O Nascituro

O termo nascituro significa “aquele que há de nascer”. É o ente que já foi gerado ou concebido, mas ainda não nasceu, embora tenha vida intrauterina e natureza humana. Tecnicamente (teoria natalista), ele não tem personalidade, pois ainda não é pessoa sob o ponto de vista jurídico.

Mas apesar de não ter personalidade jurídica, a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção. Trata-se da segunda parte do art. 2º, CC. Na realidade o nascituro tem uma expectativa de direito. Ex.: o nascituro tem o direito de nascer e de viver (o aborto é considerado como crime: arts. 124 a 127 do Código Penal, salvo raríssimas exceções previstas em lei).

Proteção ao nascituro.

O Nascituro é o titular de direitos personalíssimos: vida, honra, imagem, etc.; tem direito à filiação, direito de ser contemplado por doação ou por testamento (legado ou herança), sem prejuízo do recolhimento do imposto de transmissão, sendo nomeado um curador para a defesa de seus interesses, etc.

Além disso, o art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90 –ECA) determina que a gestante tem condições de obter judicialmente os alimentos para garantia do bom desenvolvimento do feto (alimentos gravídicos), adequada assistência pré-natal, como consultas médicas, remédios, etc.

O principal direito do nascituro é o de ter direito à sucessão. Se ele já foi concebido no momento da abertura da sucessão (morte do de cujus) legitima-se a suceder de forma legítima (conferir arts. 1.784 e 1.798, CC).

Também se legitimam a suceder por testamento “os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir se a sucessão” (art.1.799, I, CC).

Por tal motivo, tendo já tantos “direitos”, é que está crescendo a teoria concepcionista, considerando o nascituro como sendo uma Pessoa Natural.

Justifica-se esta posição porque somente uma pessoa pode ser titular de direitos, e o art. 2º, CC afirma que o nascituro tem direitos, logo, tendo direitos, ele já poderia ser considerado como tendo personalidade.

A situação fica ainda mais definida (segundo os seguidores desta teoria) com o art.542, CC que estabelece: “A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal”.

Ainda assim, será uma “doação condicional”, pois somente se concretizará se o nascituro nascer com vida. Isso ocorrendo, receberá o direito, no entanto, as obrigações acompanham esse direito.

Ou seja, ficará obrigado ao pagamento de impostos, como o da transmissão do bem (ITCMD, IPTU, etc.). Assim, mesmo sendo recém-nascido, houve o fato gerador (transmissão o bem), passando, a partir daí a ser sujeito passivo de obrigação tributária.

Polêmicas à parte, o que se pode afirmar, sem medo de errar, é que o nascituro é titular de um direito eventual. Exemplo: homem falece deixando a esposa grávida. Não se pode concluir o processo de inventário e partilha enquanto a criança não nascer.

O nascituro, nesta hipótese, tem direito ao resguardo à herança. Os direitos assegurados ao nascituro estão em estado potencial, sob condição suspensiva: só terão eficácia se nascer com vida.

A representação do nascituro se dá por intermédio de seus pais. Nascendo com vida, as expectativas de direito se transformam em direitos subjetivos e a sua existência, no tocante aos seus interesses, retroage ao momento de sua concepção.