Serviços Públicos

Em linhas gerais, serviço público é uma das atividades desenvolvidas ne função administrativa, prestado à coletividade, sob regime de Direito Público, de acordo com a legislação.

Essa é a chamada corrente formalista, que, segundo a doutrina dominante, impera no Brasil. Por essa corrente, então, é a lei que vai definir se um determinado serviço é público ou não.

Outra corrente doutrinaria são a material e a subjetiva. Seguindo a primeira, é serviço público a atividade que, de acordo com sua própria natureza, atende às necessidades do povo. A corrente subjetiva entende que todo serviço prestado pelo Estado seria um serviço público.

No nosso país, vige a corrente formalista. Isto quer dizer que, independente da atividade, será serviço público aquele que a lei assim estabelecer, vinculando tal prestação às regras do Direito Público.

A titularidade foi conferida ao Poder Público pela norma constitucional, que assim determina:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II- os direitos dos usuários;

III- política tarifária;

IV- a obrigação de manter serviço adequado.

Complementando, repartindo as competências, a Carta Magna estabelece o que segue:

“Art. 21. Compete à União:

(...)

XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

Os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;

Os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;

A navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;

Os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

Os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

Os portos marítimos, fluviais e lacustres;

(...)”

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1° - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

“art. 30. Compete aos Municípios:

(...)

V – organizar e prestar, diretamente ou sub regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado serviços de atendimento à saúde da população;

VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”

“art. 32. (...)

§ 1° - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.”

Classificação

Aqui também a doutrina não caminha unida. Várias são as classificações encontradas, mas buscaremos colacionar as mais importantes.

Quanto à Natureza

Aqui seguimos o julgado do STF (RE 89.876, relator Ministro Moreira Alves), que classifica a natureza do serviço público de seguinte modo:

·         Serviços públicos propriamente estatais: são aqueles em que há atuação Estatal baseada na soberania, que não podem ser delegados e são remunerados mediante taxa lei, em geral, cobrada de quem os usa efetivamente. Ex.: serviços judiciários.

·         Serviços públicos essenciais ao interesse público: São de interesse de todos remunerados mediante taxa por quem os usa ou deveria usar, neste último caso, se houver previsão legal: é dito uso efetivo ou potencial. Ex.: coleta domiciliar de lixo.

·         Serviços públicos não essenciais: como regra, podem ser delegados e remunerados por preço público (contrato). Ex.: telefonia, energia elétrica, gás;

Quanto aos Destinatários

É das poucas que encontra consenso na doutrina. Segundo esse critério, o serviço público pode ser:

·         Geral ou “uti universi”: não possui usuários determinados ou determináveis, sendo prestados à coletividade como um todo. Não se pode individualizar cada beneficiário, tampouco mensurar o quanto usou do serviço. São exemplos os seguintes: polícia, limpeza urbana, iluminação pública, calçamento, segurança nacional.

·         Individual ou “uti singuli”: têm usuários determinados e pode-se mensurar o quanto utilizado pelo destinatário. Assim, são ditos divisíveis, de utilização individual, facultativa, mensurável e remunerado através de taxas (fixadas em lei) ou de preço público (previsto em contrato). Como exemplo, citem-se os serviços de telefonia, gás, água, energia elétrica, postal e coleta domiciliar de lixo.

Cite-se, ainda, importante distinção entre ambos os tipos do ponto de vista tributário. Segundo o art. 145, II, CF/88, taxas poderão ser instituídas para remunerar a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. Esse é dito serviços “uti universi”.

Por outro lado, os impostos devem fazer face aos serviços “uti universi” (art. 16, CTN).

Outros Aspectos

Como dito, as classificações são inúmeras. Citemos, brevemente, mais algumas, de simples compreensão.

Quanto à entidade competente, podem ser: federais, estaduais, distritais ou municipais.

Quanto à obrigatoriedade, podem ser: compulsórios (como coleta de lixo) ou facultativos (como serviços postais).

Quanto à forma de execução, podem ser: de execução direita (pela própria Administração Pública e seus agentes) ou indireta (prestados por concessionário, permissionários).

Quanto à exclusividade, podem ser: exclusivos, ou próprios (serviço postal, correio aéreo nacional, telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica), e não exclusivos, ou impróprios, (executados pelo Estado ou pelo particular, como educação, saúde, previdência e assistência social).

Quanto à essencialidade são: essenciais (que não podem faltar, pois são de necessidade pública, como segurança externa e serviços judiciários) e não essenciais (considerados, por lei ou por sua própria natureza, apenas de utilidade pública).

Regulamentação e Controle

A finalidade essencial da Administração Pública é o atendimento às necessidades coletivas. Como se viu, busca atingir esse objetivo através de seus próprios meios ou transferindo a ouros entes com personalidade jurídica própria.

Neste último caso, sempre caberá à Administração Pública o controle e a regulamentação dos serviços repassados, como vistas, sempre, ao atingimento da satisfação das necessidades públicas.

Ressalte-se que não existe hierarquia entre tais entes e a Administração Pública, mas sim vinculação, para fins de fiscalização e controle. Também não se confunde tutela com autotutela, posto que esta refere-se ao poder/dever que tem a Administração Pública de rever seus próprios atos, anulando-os ou revogando-os.

O que existe, repise-se, é a chamada tutela do Poder Público sobre a Administração Pública Indireta. Pode-se conceituar tutela com a fiscalização da Administração direta sobre a indireta, nos limites legais.

A lei n° 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, assim estabelece:

“Art. 3° As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, como a cooperação dos usuários.”

O repasse das atividades dá-se, em geral, através de contrato administrativo, onde estão presentes as chamadas cláusulas exorbitantes, que garantem à Administração Pública a manutenção de sua prevalência sobre o particular, podendo influir, unilateralmente, na execução do serviço, se o mesmo não estiver atendendo ao interesse público. Assim, pode, exemplificando, fiscalizar a execução, ou rescindir o contrato (art. 58, II e III, Lei n° 8.666/93).

Fica claro, então, que cabe à Administração Pública a regulamentação e o controle dos serviços públicos, sejam eles prestados por ele diretamente, sejam prestados por terceiros, com vista a cumprir os princípios que regem tal tema, em especial os da eficiência, continuidade, regularidade e segurança.

Mas não é só ela que cabe essa tarefa. Além desse controle administrativo, sujeitam-se também aos controles judicial (art. 5°, XXXV, CF/88) e legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (art. 71 e 75, CF/88).

O controle legislativo pode dar-se, entre outras formas, através de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), pedido de informação, convocação de autoridades e fiscalização contábil, financeira e orçamentária.

Por sua vez, perante o Judiciário, o controle é comumente feito através de Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, “Habeas Data” e Mandado de Injunção.

Concessão

Quando a Administração Pública deseja repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada pode fazê-lo mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, XII, e art. 175, CF/88).

Segundo a previsão da Lei n° 8.987/95, em seu art. 2°, II, concessão de serviço público “é a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Concessão, então, é a delegação contratual da execução de serviço, originalmente de competência do Poder Público, através de licitação, na modalidade concorrência.

Há concessão também para execução de obra pública ou uso de bem público. Em qualquer caso, o particular vai explorar a atividade ou bem por sua conta e risco, nas condições e pelo prazo previstos na legislação e no contrato.

O contrasto é bilateral (acordo de vontades, interesses contraditórios e efetivos jurídicos para ambas as partes), com natureza jurídica administrativa, ou seja, sujeito ao regime jurídico de direito público, marcado especialmente pela presença da cláusulas exorbitantes e submissão ao interesse público.

Assim, os contratantes têm liberdade relativa ao estipular as cláusulas, podendo negociar prazo, remuneração etc., mas ficando adstritos também às regras legais de finalidade, forma, mutabilidade, procedimentos etc.

Ressalto, uma vez mais, que por essa via se transfere tão somente a execução do serviço, obra, ou uso de bem público; a titularidade permanece com o Poder Público. A isso se chama delegação. O caso de transferência de titularidade denomina-se outorga, e se opera somente mediante lei, como é o caso das autarquias, por exemplos.

Aliás, acrescente-se que autarquias e fundações também podem receber concessão de serviço público, que a doutrina denomina de concessão legal de serviços públicos.

Sobre a necessidade de autorização legislativa, veja o que determina a Lei n° 9074/1995, em seu art. 2°:

“É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n° 8.987/95.”

Resumindo, temos as principais características das concessões e concessionários:

·         É delegação de serviço público, obra ou uso de bem público, feita pelo poder concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado;

·         Não transfere a titularidade, somente a execução o ou uso;

·         Efetivada através de contrato bilateral, precedido de licitação, na modalidade concorrência (art. 175, CF/88);

·         Contrato é de natureza administrativa, ou seja, sujeito às regras do direito público;

o   Cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88);

·         A execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e é paga mediante tarifa, com natureza de preço público;

·         Concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas;

·         Concessionário tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão;

·         Concessionário se sujeita às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;

·         A subcontratação é possível desde que prevista no edital e no contrato, e com prévia anuência da Administração Pública concedente, que não se obriga a tal, ainda que haja previsão no edital e no contrato (Lei n° 8.987/95, art. 26);

·         Poderá haver encampação, que é a retomada do serviço pela Administração Pública antes do prazo estabelecido, por interesse público, com a consequente indenização do concessionário. Trata-se de ato unilateral da Administração Pública;

·         Por inadimplemento contratual por parte do concessionário, poderá haver caducidade ou decadência, sem direito à indenização, exceto à parte não amortizada dos equipamentos que reverterão para o poder concedente; também é ato unilateral;

·         Reversão é a incorporação dos bens do concessionário pelo poder público, para prosseguimento na prestação do serviço, nos casos de extinção da concessão, com direito à indenização (Lei n° 8.987/95, art. 36);

·         A reponsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6°, CF/88), se aplica ao concessionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público;

o   Em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços mediante concessão.

Permissão

Já se disse quando a Administração Pública deseja repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada pode fazê-lo mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, XII, e art. 175, CF/88).

Diz a Lei n° 8.987/95, em seu art. 2°, IV, que permissão de serviço público é “a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, para seu desempenho, por sua conta e risco”.

Há também a permissão de uso de bem público, feita por ato unilateral, precário.

No caso dos serviços públicos, exige-se o contrato, que será de adesão, revogável unilateralmente, precário, não se podendo mais falar em ato unilateral para esse tipo de caso, embora a doutrina não seja pacífica nesse sentido. Assim prevê o art. 40 da mesma lei:

“A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.

De adesão é aquele contrato “pronto”, onde não se discutem as cláusulas: ou se aceita como é proposto (se adere a ele), ou não se aceita. Exemplos típicos desses contratos são aqueles propostos pelo banco ao se abrir uma conta corrente, cheque especial, seguros etc.

Precário é o contrato que não dá garantias ao contratado (permissionário) de permanência do vínculo com a Administração Pública, ou seja, a qualquer momento e sem indenização a mesma poderá revogar esse contrato.

Esse é o entendimento majoritário da doutrina. Porém, alguns ainda ressaltam que em sendo a permissão condicional ou onerosa, ou seja, que impõe algum ônus ou permissionário, tal revogação deve garantir seus direitos, inclusive podendo haver indenização.

Embasa no artigo 175, parágrafo único, I, da CF/88:

“art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

O regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”

Por fim, saliento ainda a necessidade de prévia licitação, não havendo previsão de obrigatoriedade da modalidade que deverá ser eleita, ao contrário das concessões, que exigem prévia concorrência.

Em resumo, temos as seguintes características das permissionárias:

·         É delegação de serviço público ou uso de bem público, feita pelo poder concedente (União, Estado-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado;

·         Não transfere a titularidade, somente a execução ou uso;

·         Feita através de contrato de adesão, precedido de licitação (art. 175, CF/88);

·         Tal contrato tem natureza de ato unilateral da Administração, sujeito às regras do direito público;

·         Cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88);

·         A execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e paga mediante tarifa, com natureza de preço público;

·         Concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas;

·         A responsabilidade civil objetiva (art. 37, §6, CF/88) se aplica ao permissionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público;

·         Entre as principais diferenças com a concessão, destaco a necessidade de contrato bilateral para este, bem como licitação na modalidade concorrência e maiores garantias ao contratado;

·         Em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços mediante permissão.

Autorização

A terceira forma pela qual a Administração Pública pode repassar a execução de determinado serviço público para a iniciativa privada é a autorização (art. 21, XI e XII, CF/88).

Ressalto que, neste caso, há maior interesse do particular, tratando-se de um ato administrativo precário e discricionário. Contudo, noutros casos, há o repasse, via termo de autorização, para o particular, que prestará o serviço público em caráter emergencial e transitório, sendo excepcional, pois não se exige licitação;

Existe o controle da Administração Pública em face do interesse coletivo de determinadas atividades, como taxistas, despachantes, vigias particulares, porte de arma, instalação de bancas de jornais na calçada etc. Também pode dar-se para prestação de serviço de transporte em caráter emergencial ou especial (art. 3°, Decreto n° 2.521/98),

É precária à medida que o autorizado não tem qualquer direito à continuação dessa situação, podendo a Administração revogar conforme critérios de mérito (conveniência e oportunidade); tampouco tem direito a receber a autorização pretendida, sendo este também ato discricionário.

A lei n° 8.987/95 não previu qualquer delegação de serviço público por autorização, havendo, como se disse, previsão n Constituição e em decretos, como o de n° 2.512/98.