Concessão no serviço publico

Quando a Administração Pública deseja repassar a execução de determinado serviço público de sua competência para a iniciativa privada pode fazê-lo mediante autorização, permissão ou concessão (art. 21, XII, e art. 175, CF/88).

Segundo a previsão da Lei n° 8.987/95, em seu art. 2°, II, concessão de serviço público “é a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”.

Concessão, então, é a delegação contratual da execução de serviço, originalmente de competência do Poder Público, através de licitação, na modalidade concorrência.

Há concessão também para execução de obra pública ou uso de bem público. Em qualquer caso, o particular vai explorar a atividade ou bem por sua conta e risco, nas condições e pelo prazo previstos na legislação e no contrato.

O contrasto é bilateral (acordo de vontades, interesses contraditórios e efetivos jurídicos para ambas as partes), com natureza jurídica administrativa, ou seja, sujeito ao regime jurídico de direito público, marcado especialmente pela presença da cláusulas exorbitantes e submissão ao interesse público.

Assim, os contratantes têm liberdade relativa ao estipular as cláusulas, podendo negociar prazo, remuneração etc., mas ficando adstritos também às regras legais de finalidade, forma, mutabilidade, procedimentos etc.

Ressalto, uma vez mais, que por essa via se transfere tão somente a execução do serviço, obra, ou uso de bem público; a titularidade permanece com o Poder Público. A isso se chama delegação. O caso de transferência de titularidade denomina-se outorga, e se opera somente mediante lei, como é o caso das autarquias, por exemplos.

Aliás, acrescente-se que autarquias e fundações também podem receber concessão de serviço público, que a doutrina denomina de concessão legal de serviços públicos.

Sobre a necessidade de autorização legislativa, veja o que determina a Lei n° 9074/1995, em seu art. 2°:

“É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei n° 8.987/95.”

Resumindo, temos as principais características das concessões e concessionários:

·         É delegação de serviço público, obra ou uso de bem público, feita pelo poder concedente (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios) em cuja competência se encontra o serviço delegado;

·         Não transfere a titularidade, somente a execução o ou uso;

·         Efetivada através de contrato bilateral, precedido de licitação, na modalidade concorrência (art. 175, CF/88);

·         Contrato é de natureza administrativa, ou seja, sujeito às regras do direito público;

o   Cabe à União fixar normas gerais de contratação, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF/88);

·         A execução do serviço pelo concessionário é por sua conta e risco, e é paga mediante tarifa, com natureza de preço público;

·         Concedente fixa normas de prestação do serviço ou uso do bem público, fiscaliza, impõe sanções e reajusta tarifas;

·         Concessionário tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão;

·         Concessionário se sujeita às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias;

·         A subcontratação é possível desde que prevista no edital e no contrato, e com prévia anuência da Administração Pública concedente, que não se obriga a tal, ainda que haja previsão no edital e no contrato (Lei n° 8.987/95, art. 26);

·         Poderá haver encampação, que é a retomada do serviço pela Administração Pública antes do prazo estabelecido, por interesse público, com a consequente indenização do concessionário. Trata-se de ato unilateral da Administração Pública;

·         Por inadimplemento contratual por parte do concessionário, poderá haver caducidade ou decadência, sem direito à indenização, exceto à parte não amortizada dos equipamentos que reverterão para o poder concedente; também é ato unilateral;

·         Reversão é a incorporação dos bens do concessionário pelo poder público, para prosseguimento na prestação do serviço, nos casos de extinção da concessão, com direito à indenização (Lei n° 8.987/95, art. 36);

·         A reponsabilidade civil objetiva (art. 37, § 6°, CF/88), se aplica ao concessionário que causa prejuízos a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público;

o   Em regra, é necessária lei autorizativa para a execução indireta de serviços mediante concessão.